JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: UM BEM OU UM MAL?

Nossa atual Constituição garante saúde como um direito fundamental do brasileiro. Sem dúvida uma grande conquista, mas que, se aplicada de forma desconexa da realidade brasileira poderá causar grande desequilíbrio no já suficientemente regulamentado e parametrizado sistema de saúde nacional.
Do ponto de vista da satisfação de um direito constitucional, pelo qual a saúde é um direito do cidadão e um dever do Estado, viabilizado, quando necessário, pelo princípio do acesso à justiça (Art. 5º, XXXV), nada a reparar. O problema começa quando se percebe um ativismo judicante, ainda que respaldado pelos já consagrados princípios da fumaça do bom direito e do perigo da demora a ameaçar de lesão o direito à saúde do cidadão. O próprio Ministro Presidente do STF reconhece que “em decisões relacionadas à saúde, caso haja dúvida, o juiz decide em favor do paciente. Muitas vezes para não pecar pela falta, pode pecar pelo excesso”.
Essa intensa conflituosidade, que envolve tanto a saúde pública quanto a privada, se retroalimenta pelo mecanismo da solução adjudicada dos conflitos ou a chamada “cultura da sentença”, que deságua em um número cada vez maior de recursos. Atualmente, a judicialização no Brasil atinge 100 milhões de ações, sendo quase 400 mil apenas na área da saúde. Para alguns entendidos o judiciário não deveria ser usado como primeira alternativa para a solução de conflitos sobre a saúde; atribuem isso à falta de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses que ocorrem na sociedade.
As consequências desse fenômeno podem ser desastrosas, caso não se busque uma solução negociada entre as partes. Considerando que a maioria dos pedidos é individual, e via de regra são providos através da concessão de tutela antecipada (liminar), há evidente aprofundamento das iniquidades de acesso ao sistema público e particular de saúde, uma vez que favorece aqueles que têm maior possibilidade de acesso à justiça. Ilustra bem essa situação quando a Justiça concede liminar para a realização de uma cirurgia de alto custo, cujo resultado é questionável em relação a outro procedimento de menor custo. Certamente os recursos despendidos a mais para esse procedimento farão falta a outras pessoas com as mesmas necessidades, ou seja, outras pessoas deixarão de ser atendidas em razão dessa decisão. Vale lembrar que na quase totalidade das demandas judicializadas o demandante pede o que a norma, a lei e o contrato não lhe assistem; contudo, o magistrado, sem muito conhecimento do impacto de sua decisão, opta em favor do demandante. Com isso, a pessoa que busca juridicamente obter um adicional não previsto em seu plano, ao receber essa vantagem, passa uma mensagem clara aos demais de que aquele que precisar de algo não coberto basta acionar o judiciário.
Outro grande risco refere-se à segurança do paciente em razão de possíveis prescrições inadequadas como, por exemplo, a de medicamentos, para as quais, em detrimento de drogas já aprovadas pela Anvisa, prescrevem-se novos medicamentos ou novas indicações terapêuticas, cujas evidências científicas ainda não se encontram bem estabelecidas. Segundo informações, há diversos casos em que a judicialização levou ao prejuízo clínico do paciente, pois o magistrado, sem o conhecimento médico, aplica o que julga ser melhor para a pessoa de acordo com sua base jurídica.
A questão financeira não fica atrás. Só no setor público houve, nos últimos anos, um crescimento vertiginoso dos gastos com demandas judiciais que, estima-se, neste ano poderá ultrapassar a cifra de R$ 1 bilhão. Esses recursos, que acabam contemplando poucas pessoas com procedimentos de baixa eficácia e nem sempre comprovados pela Anvisa, seriam suficientes para fornecer o devido atendimento a até milhares de pessoas.
Com vistas a essa preocupante situação e atendendo a Recomendação 36/11 do CNJ, que recomenda aos Tribunais mais eficiência na solução das demandas que envolvem a assistência à saúde, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo instalou recentemente o Núcleo de Apoio Técnico de Mediação (NAT), cuja finalidade, além de garantir o atendimento e a observância das coberturas legais e contratuais de assistência à saúde, oferecerá também aos magistrados ferramentas e informações técnicas da área da saúde, instrumentos que auxiliam previamente o exame dos pedidos de concessão de provimentos jurisdicionais em caráter de urgência.
O NAT, por ora, mediará apenas liminares em ações distribuídas no Fórum João Mendes, na capital paulista. A iniciativa engloba termos de cooperação técnica assinados com a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), com a Associação Brasileira de Medicina de Grupo (Abramge) e a Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde).
No Brasil, a cultura da mediação e conciliação entre as partes já é uma realidade, mas precisa avançar mais. O art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, sem dúvida, é a garantia de acesso formal do cidadão aos órgãos judiciários, mas também pode e deve ser interpretado como um acesso qualificado à justiça, que propicie aos indivíduos uma ordem jurídica justa pelo mecanismo alternativo à solução adjudicada. Por isso, o sistema inaugurado pelo TJSP representa um avanço significativo e vem em boa hora; o fomento voltado à criação de espaços institucionais de diálogo torna-se fundamental para a garantia de elaboração de futuras políticas públicas eficazes.
Espera-se, por evidente, que essa experiência seja exitosa para o bem de todos os envolvidos, sobretudo para a sobrevivência dos planos de saúde de pequeno porte, que muitas vezes são o sustentáculo financeiro das Santas Casas e Hospitais Filantrópicos, evitando seu fechamento e permitindo a continuidade do atendimento da parcela mais carente da sociedade pelo Sistema Único de Saúde.
A crise brasileira atual impõe uma dinâmica perversa às entidades filantrópicas que possuem planos de saúde: o cidadão desempregado imediatamente corta o seu plano de saúde e passa a ser atendido pelo SUS, ou seja, a Santa Casa perde uma fonte de financiamento suplementar e aumenta seu déficit hospitalar em razão do subfinanciamento. A situação agrava-se ainda mais com as constantes e crescentes decisões judiciais, que além de impor um ônus não previsto e não contratado à operadora, prejudica uma importante fonte de financiamento aos hospitais filantrópicos.
Ninguém, em sã consciência, pode ser contra o direito do cidadão a um tratamento médico/hospitalar/ambulatorial. O problema é quem paga essa conta. O fato de a Constituição Federal garantir o direito à saúde não é o bastante; o financiamento público também é previsto na Constituição e não tem sido respeitado. Neste contexto é importante distinguir uma ação judicial com justa causa de uma que não. A saúde suplementar é limitada por lei, através da cobertura mínima exigida pela ANS, e a judicialização tem sido um tormento para a saúde suplementar, uma vez que abala um dos pilares do setor que é o mutualismo.
Concluindo, acreditamos que a judicialização é sim um bem do ponto de vista dos direitos e garantias constitucionais. Porém, é preciso que o Poder Judiciário, com seus quase 17 mil juízes no Brasil, avalie a necessidade de especialização em alguns temas tão sensíveis como o da saúde e o impacto de suas decisões na economia pública e privada, visando substituir a atual “cultura da sentença” pela “cultura da pacificação”, daí nascendo, como produto de suma relevância, maior coesão social, e, consequentemente, a sustentabilidade do sistema.

José Carlos Rodrigues Amarante
Presidente da Diretoria Administrativa

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